在“中國捐股靠前人”牛根生之后，福耀玻璃董事長(cháng)曹德旺極有可能成為“中國捐股第二人”，雖然沒(méi)有像牛根生那樣“裸捐”，但根據福耀玻璃3月3日的公告，曹德旺捐贈股份后，將事實(shí)上成為公司第二大股東，而基金會(huì )以占福耀玻璃總股本29.50%的份額成為靠前大股東。

　　在這場(chǎng)聚焦了公眾視線(xiàn)的公益事件中，拋開(kāi)道德層面的稱(chēng)道，我們更需要法律角度的思考。一個(gè)“特殊條款”“剝奪”了未來(lái)靠前大股東的表決權，這在法律上是什么行為？對福耀玻璃會(huì )產(chǎn)生什么樣的影響？不久將誕生的基金會(huì )握著(zhù)沒(méi)有表決權的股份又將如何維護自身的權益？

　　著(zhù)名公司法專(zhuān)家、中國政法大學(xué)博士生導師趙旭東教授在接受《法人》記者專(zhuān)訪(fǎng)時(shí)，為公眾解讀了曹德旺捐股的“法律真相”。

　　法律空白下的先行者

　　曹德旺的捐贈計劃目前正在等待國家有關(guān)部門(mén)的批準。為使自己對福耀玻璃的實(shí)際控制權不變，曹德旺將在起草的捐贈協(xié)議上設定一個(gè)“特殊條款”，即要求受捐單位在持有公司股票期間及其今后大宗交易等涉及公司事務(wù)時(shí)，一律授權第二大股東表決。

　　趙旭東告訴《法人》記者，曹德旺的“特殊條款”實(shí)質(zhì)上是表決權的信托。在表決權信托中，股東將其股份所有權中的表決權轉讓給受托人行使，受托人由此獲得對公司的控制權，而股東自己保留收益權。曹德旺的捐贈協(xié)議生效后，未來(lái)基金會(huì )就是委托人(或稱(chēng)受益人)，曹德旺是受托人。

　　表決權信托產(chÇŽn)生于美國公司法，在英美國家是比較成熟的制度，制度設計的目的是使享有受益權的股東與獲得公司經(jÄ«ng)營(yíng)管理控制權的受托人的功利較大化。但是我國法律并沒(méi)有規定這種制度，曹德旺實(shí)際上是先于法律在中國實(shí)踐了表決權的信托。 

　　曹德旺是表決權信托的實(shí)踐先行者，但卻不是靠前個(gè)。四年前，牛根生宣布“裸捐”成立了“老牛專(zhuān)項基金”，采用所有權、表決權、收益權“三權分設”的股權設置，具體內容是：股份所有權歸老?；饡?huì )，表決權歸現任或繼任蒙牛董事長(cháng)，收益權歸老?；饡?huì )管理委員會(huì )。

　　趙旭東分析，“‘三權分設’表面看來(lái)是三個(gè)權利，其實(shí)仔細分析和曹德旺的兩權分設是一回事。管理委員會(huì )不是獨立的法律主體，只是基金會(huì )的管理機構，它與基金會(huì )在法律上是統一主體，管理委員會(huì )享有的僅僅是對收益的管理權?！比绱苏f(shuō)來(lái)，曹德旺和牛根生是殊途同歸，從時(shí)間上來(lái)看，也可以說(shuō)曹德旺走的是牛根生的老路，兩種制度安排實(shí)質(zhì)都是表決權的信托。

　　當年老?；饡?huì )頗以其股權設置制度為榮，聲稱(chēng)這是一種全新的制度設計，既不同于所有權與經(jīng)營(yíng)權合一的傳統制度，也不同于所有權與經(jīng)營(yíng)權分離的現代制度，而是開(kāi)辟了股權設置上的第三種制度?，F在看來(lái)，雖然老?；饡?huì )獨創(chuàng )的“三權分設”在英美國家早就存在，但是在國內牛曹二人確實(shí)是這方面的先行者。

　　對于表決權的信托，我國法律雖然沒(méi)有調整性規定，但是也沒(méi)有禁止性規定，因此趙旭東認為，曹德旺對捐贈股份的安排在法律上沒(méi)有什么障礙，從法律原理來(lái)說(shuō)也是可操作的。

　　受托人失范的風(fēng)險

　　也許有人還記得2008年底爆出的“牛根生掌控的老?；饡?huì )將牛根生所捐獻的一部分蒙牛股權質(zhì)押給摩根士丹利”事件，被質(zhì)疑為明顯對基金會(huì )不利，甚至差點(diǎn)讓牛根生喪失了對上市公司的控制權。

　　雖然尚不能判定牛根生質(zhì)押股權的舉措是否真的對基金會(huì )不利，但是由此觸動(dòng)的問(wèn)題卻不容回避：表決權信托中，當受托人作出對股東不利的決策時(shí)，股東的權益如何保障？這個(gè)問(wèn)題在當下中國尤其棘手，因為我們的法律沒(méi)有關(guān)于表決權信托的具體條文，而表決權信托已然在實(shí)踐中存在。

　　對此趙旭東表示，我國法律雖然沒(méi)有規定表決權信托制度，但是公司法、信托法的原則性規定可以對受托人濫用權利的行為進(jìn)行規制。根據這兩部法律，受托人負有忠實(shí)和注意義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)要求受托人為受益人較大的利益履行職責，不得損害受益人的利益謀取個(gè)人私利；注意義務(wù)要求受托人以合格管理者所應表現的勤勉和技能履行職責。

　　如果牛根生質(zhì)押股權的行為是出于私利，那么他違反了忠實(shí)義務(wù)；如果牛根生認為質(zhì)押行為對公司和股東都是有利的，只是結果事與愿違，這是判斷失誤，如果存在嚴重過(guò)失，他就違反了勤勉義務(wù)。違反這兩項義務(wù)，牛根生就要承擔相應的法律責任，對受益人因此遭受的損失進(jìn)行賠償?！斑@是公司法、信托法和整個(gè)民法都有的較基本制度?！壁w旭東表示。

　　同時(shí)他強調，牛根生質(zhì)押股權并不必然違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)，他的行為也許短期是不利的，但是長(cháng)期是有利的，也許站在個(gè)人的角度是不利的，但是站在整體的角度是有利的。對受托人行為的判斷，要根據法律規定的商業(yè)判斷原則，站在公司整體利益的高度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

　　站在受捐基金會(huì )的立場(chǎng)，還有一個(gè)問(wèn)題讓人擔心。以曹德旺的捐贈為例，他在簽訂捐贈協(xié)議時(shí)極有可能不使用“表決權信托”的明確說(shuō)法，在其代替“表決權信托協(xié)議”的“特殊條款”中只規定受托人的權利，不規定受托人義務(wù)，這是否會(huì )讓曹德旺回避信托法上的義務(wù)？

　　對此，趙旭東認為無(wú)須擔心，“在法律沒(méi)有對表決權信托做出明文規定的時(shí)候，當事人沒(méi)有明確使用這樣的概念是可以理解的，但是這種關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是一種信托，就要接受公司法、信托法對信托行為的規制?！?/P>

　　法律的適時(shí)跟進(jìn)

　　曹德旺的捐贈行為并不會(huì )給福耀玻璃帶來(lái)根本性影響。趙旭東告訴《法人》記者，從控制狀態(tài)來(lái)說(shuō)，福耀玻璃沒(méi)有發(fā)生任何變化，原來(lái)是曹氏家族控股，現在依然是曹氏家族控股，不同的是，曹氏家族的控制權從原來(lái)的“股東直接控制”，變?yōu)楝F在的“股東直接控制”加上“表決權控制”。

　　讓原來(lái)的股東保有控制權，這是表決權信托的一個(gè)優(yōu)勢，有利于保持公司在管理上的穩定。對以捐贈股權形式成立的慈善基金會(huì )來(lái)說(shuō)，將表決權信托給捐贈人是理想的選擇，一方面通常的捐贈人對自己的基金會(huì )抱有較大的期待；另一方面捐贈人對公司有較豐富的管理經(jīng)驗。

　　因此如果將牛根生、曹德旺保留表決權的行為理解為小氣甚至別有用心，這對他們就過(guò)于苛刻了。雖然不能排斥今后有的企業(yè)家會(huì )利用基金會(huì )實(shí)現個(gè)人企圖，但是對于那些真正想為公益做貢獻的企業(yè)家來(lái)說(shuō)，保留表決權是理性、負責任的選擇。

　　趙旭東對曹德旺以表決權信托形式成立慈善基金會(huì )行為持贊許態(tài)度?！氨Ａ魧镜目刂茩嗍桥８?、曹德旺決定捐贈的一個(gè)條件，社會(huì )應該給這種行為理解和支持，只要這種條件不損害他人的利益，不損害社會(huì )的利益，法律沒(méi)有必要加以否定?！?/P>

　　作為新公司法起草專(zhuān)家，趙旭東告訴《法人》記者，我國在制定公司法、信托法時(shí)候，這種表決權信托還不多，出現的矛盾也還不突出，立法方面的準備、論證還不夠，所以當時(shí)規定表決權信托的時(shí)機并不成熟。但是到了一定階段，現實(shí)中出現了這種需求，我們的立法應該對此做出回應。

　　當然這種表決權信托也可能產(chǎn)生某些副作用，比如利用表決權信托進(jìn)行不正當的控制，損害中小股東的利益，這也是有些人對該制度持保留或否決意見(jiàn)的原因。趙旭東給出的建議是，在肯定這種制度的同時(shí)，對它可能出現的副作用加以防范和限制，但是不能因噎廢食。